نبوده و اشاعه بوده ؟ از اصل عدم تعيين استفاده كرده و حكم به اشاعه و سپس صحّت معامله مىكنيم . « 1 » شيخ اعظم مىفرمايد : اصل فتوى فى الجمله پسنديده است و دليل اوّل هم كه اصالة الصحّة باشد بجا است ولى ما يك حاشيه‌اى بر آن مىزنيم و آن اينكه : اگر صيغه‌اى كه طرفين بيع را با آن انشاء كرده‌اند و مورد قبول هر دو هست ظهور در تعيين يا اشاعه داشت همان ظهور حجّت است و نوبت به اصالة الصحّة نمىرسد زيرا ظهور اماره است و اصالة الصحّة اصل عملى است والاصل دليل حيث لا دليل و با وجود اماره نوبت به اصل نمىرسد و اماره حاكم و مقدم است . آرى اگر چنين ظهورى ثابت نشد نوبت به اصالة الصحّة مىرسد . و امّا دليل دوّم علّامه ( اصل عدم تعيين ) براى ما مفهوم نيست ( زيرا اگر منظور از اصل عدم تعيين اين است كه : فرد و جزئى اراده نشده است پس كلّى و اشاعه ثابت مىشود ، مىگوييم اوّلًا مثبت است و ثانياً با اصل عدم ارادهء اشاعه معارض است . و اگر منظور چيز ديگرى است بر مدعّى است كه بيان كند تا ما تصديق يا ردّ كنيم . ) قوله : و ذكر : مرحوم محقّق تسترى فرموده : بر فرض هم صيغهء بيع ظهور در تعيين و عدم اشاعه داشته باشد ، اصالة الصحّة قرينهء صارفه مىشود و به وسليهء آن از خير ظهور مزبور مىگذريم . مرحوم شيخ مىفرمايد : و فيه نظر : زيرا اصالة الصحة اصل عملى است و ظهور ، اماره است و اصل مزبور در عرض ظهور مزبور نيست تا قرينهء صارفه شود و اصولًا با وجود ظهور نوبت به اصل نمىرسد و موضوع ندارد تا قرينه صارفه بشود يا خير . قوله : الثالث : در اوّل مسأله فرمودند : بيعُ بعضٍ من جملةٍ متساوية الاجزاء ، كصاعٍ من صبرة و . . . ، به سه وجه متصوّر است : وجه اوّل به نحو كسر مشاع بود و حكم به صحّت شد و نتيجه‌اش اشاعهء اجزائى بود يعنى جزء جزء صبره مورد شركت طرفين بود و هر كدام به نسبت سهم خويش شريك بودند . و وجه دوّم به نحو فرد مرد مردّد بود كه مشهور حكم به بطلان آن

--> ( 1 ) . تذكرة ج ، 1 ، ص 470 .